Entenda o que é preterição em concurso público, quais situações podem gerar direito à nomeação e quais documentos são importantes para comprovar a ilegalidade.
Introdução
Ser aprovado em concurso público e não ser nomeado já é uma situação angustiante. Mas essa preocupação se torna ainda maior quando o candidato percebe que a Administração Pública pode estar chamando outras pessoas, contratando temporários, terceirizados ou realizando novo processo seletivo para exercer as mesmas funções do cargo.
Nesses casos, surge uma dúvida muito comum: como comprovar preterição em concurso público?
A preterição ocorre quando a Administração Pública, direta ou indiretamente, deixa de respeitar o direito do candidato aprovado, seja por desrespeito à ordem de classificação, seja pela ocupação irregular das vagas por pessoas não aprovadas no concurso.
Em outras palavras: a Administração demonstra que precisa de servidores, mas, em vez de nomear os candidatos regularmente aprovados, adota caminhos alternativos para suprir a mesma necessidade.
Neste artigo, vamos explicar o que é preterição, quando ela pode gerar direito à nomeação, quais provas são mais importantes e quando pode caber ação judicial.
O Que é Preterição em Concurso Público?
Preterição é a violação da ordem de prioridade do candidato aprovado em concurso público.
Ela pode ocorrer de forma direta ou indireta.
A preterição direta acontece quando a Administração convoca ou nomeia candidato pior classificado antes de candidato melhor classificado, sem justificativa válida.
Já a preterição indireta ocorre quando o órgão deixa de nomear candidatos aprovados e, ao mesmo tempo, ocupa as funções do cargo por meio de temporários, terceirizados, comissionados ou processos seletivos simplificados.
Em ambos os casos, o ponto central é o mesmo: há candidatos aprovados em concurso público válido, mas a Administração atua de maneira incompatível com a ordem classificatória, com o edital e com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
O Que Diz a Lei e a Jurisprudência
A Constituição Federal determina que o ingresso em cargo ou emprego público deve ocorrer por meio de concurso público.
Essa regra protege a igualdade entre os candidatos e impede que a Administração escolha livremente quem ocupará cargos públicos efetivos.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui, em regra, direito subjetivo à nomeação.
Além disso, mesmo o candidato aprovado fora das vagas ou em cadastro de reserva pode ter sua expectativa de direito convertida em direito à nomeação quando houver preterição arbitrária e imotivada.
Isso significa que, se a Administração demonstra a existência de vagas ou necessidade permanente de pessoal e, ainda assim, deixa de convocar os aprovados para contratar terceiros de forma precária, a situação pode ser questionada judicialmente.
Quais Situações Podem Caracterizar Preterição?
A preterição pode surgir em diferentes contextos. As situações mais comuns são:
- Convocação de candidato pior classificado
Se um candidato em posição inferior é convocado antes de outro melhor classificado, há forte indício de preterição, salvo se houver motivo legal específico, como desistência, eliminação, ausência de documentação ou regra própria de lista reservada.
- Contratação temporária para a mesma função
Quando o órgão contrata temporários para exercer as mesmas atribuições do cargo efetivo, durante a validade do concurso, isso pode demonstrar necessidade de pessoal e preterição dos aprovados.
- Terceirização de atividade própria do cargo
A utilização de terceirizados para desempenhar funções típicas do cargo previsto no edital também pode caracterizar burla ao concurso público, especialmente quando existem candidatos aprovados aguardando nomeação.
- Nomeação de comissionados para funções técnicas permanentes
Cargos comissionados devem ser destinados a funções de direção, chefia e assessoramento. Se forem utilizados para substituir cargos efetivos, pode haver ilegalidade.
- Abertura de novo concurso durante a validade do anterior
A realização de novo concurso para o mesmo cargo, sem convocar candidatos aprovados em concurso ainda válido, pode ser indício relevante de preterição.
- Processos seletivos simplificados sucessivos
Quando a Administração realiza processos seletivos temporários de forma repetida, ano após ano, para a mesma função, isso pode indicar que a necessidade não é temporária, mas permanente.
- Existência de cargos vagos
A existência de cargos vagos, somada à necessidade de pessoal e à omissão da Administração, pode fortalecer o pedido de nomeação.
- Desistência de candidatos melhor classificados
Se candidatos à frente desistem, não tomam posse ou são eliminados, quem estava atrás pode passar a ocupar posição dentro das vagas. Nessa hipótese, a Administração não pode ignorar a nova realidade da lista.
Como Comprovar a Preterição?
A prova é o ponto mais importante em ações desse tipo.
Não basta o candidato afirmar que houve preterição. É necessário reunir documentos que demonstrem, de forma objetiva, que a Administração desrespeitou a ordem de classificação ou utilizou contratações precárias para suprir a mesma necessidade do concurso.
Entre os documentos mais relevantes estão:
- Edital do concurso
O edital mostra o cargo, as vagas, as atribuições, a localidade, as regras de classificação, as listas específicas e o prazo de validade.
- Resultado final e homologação
Esses documentos comprovam que o candidato foi aprovado e indicam sua posição na lista.
- Lista de classificação atualizada
É importante obter a lista geral, a lista de cotas, a lista PcD e outras listas específicas, quando houver.
- Publicações de nomeações e convocações
As nomeações publicadas no Diário Oficial ajudam a verificar se a ordem de classificação foi respeitada.
- Editais de convocação
Esses editais demonstram quais candidatos foram chamados, para quais cargos, em que datas e por quais listas.
- Contratos temporários
Contratos, extratos de contratação, publicações no Diário Oficial e documentos do Portal da Transparência podem comprovar a existência de temporários.
- Editais de processo seletivo simplificado
Se o órgão realizou PSS para a mesma função durante a validade do concurso, isso pode ser uma prova importante.
- Folhas de pagamento e Portal da Transparência
Essas informações podem revelar servidores temporários, terceirizados ou comissionados exercendo funções semelhantes.
- Quadro de cargos vagos
A existência de cargos vagos ajuda a demonstrar que há espaço jurídico e administrativo para nomeação.
- Leis de criação de cargos
Essas normas comprovam a existência dos cargos efetivos e ajudam a comparar as atribuições.
- Atribuições do cargo efetivo e da contratação temporária
É essencial demonstrar que as funções exercidas pelos temporários, terceirizados ou comissionados são equivalentes às atribuições do cargo do concurso.
- Requerimentos administrativos
Pedidos de informação ou requerimentos de nomeação feitos ao órgão podem ajudar a demonstrar a omissão administrativa.
Onde Encontrar Provas de Preterição?
Muitas provas podem ser encontradas em fontes públicas.
O candidato pode consultar:
· Diário Oficial do Município, do Estado ou da União;
· site da banca organizadora;
· portal do órgão responsável pelo concurso;
· Portal da Transparência;
· editais de processo seletivo simplificado;
· leis de criação de cargos;
· respostas a pedidos feitos pela Lei de Acesso à Informação;
· publicações de nomeação, exoneração, vacância e contratação temporária.
Em alguns casos, é recomendável formular pedido administrativo ou requerimento com base na Lei de Acesso à Informação, solicitando informações sobre cargos vagos, servidores temporários, terceirizados, comissionados e nomeações realizadas.
Preterição em Cadastro de Reserva
A preterição é especialmente importante nos casos de cadastro de reserva.
Isso porque, em regra, o candidato em cadastro de reserva possui apenas expectativa de direito.
No entanto, essa expectativa pode se transformar em direito subjetivo à nomeação quando a Administração demonstra que precisa de servidores, mas deixa de convocar os aprovados.
Por exemplo: se há candidatos em cadastro de reserva para o cargo de professor e a prefeitura continua contratando professores temporários para as mesmas disciplinas, pode haver fundamento jurídico para discutir a nomeação.
O mesmo raciocínio vale para cargos da saúde, segurança pública, área administrativa, assistência social, universidades, autarquias e demais órgãos públicos.
Preterição em Lista PcD, Lista de Cotas e Lista Reservada
A preterição também pode ocorrer nas listas específicas.
Candidatos PcD, candidatos negros, pardos, indígenas ou outros beneficiários de reserva de vagas devem ter respeitada a ordem de convocação conforme as regras do edital e da legislação aplicável.
Pode haver preterição quando:
· a Administração deixa de convocar candidato da lista reservada;
· chama candidatos da ampla concorrência sem observar a alternância correta;
· ignora candidato PcD aprovado em lista específica;
· deixa vagas reservadas sem preenchimento;
· aplica equivocadamente a ordem de nomeação entre lista geral e lista especial;
· contrata temporários para funções destinadas a cargo com candidatos aprovados em lista reservada.
Nesses casos, é fundamental analisar o edital, a legislação de cotas, a ordem de convocação e a posição do candidato em cada lista.
Cabe Ação Judicial por Preterição?
Sim, quando houver prova suficiente da ilegalidade.
A ação judicial pode buscar a nomeação do candidato, a reserva de vaga, a correção da lista, a suspensão de contratações precárias ou o reconhecimento da preterição.
O mandado de segurança pode ser cabível quando a prova é documental e clara, como nos casos de convocação fora da ordem, contratação temporária publicada oficialmente ou abertura de processo seletivo para a mesma função.
A ação ordinária pode ser mais adequada quando for necessário produzir provas, obter documentos, comparar atribuições ou demonstrar a equivalência entre o cargo efetivo e as funções ocupadas por terceiros.
Em situações urgentes, especialmente quando o concurso está próximo de vencer, pode ser possível pedir liminar para preservar o direito do candidato.
Casos Reais de Reconhecimento Judicial
Os tribunais brasileiros frequentemente reconhecem preterição quando a Administração convoca candidato pior classificado, mantém temporários em funções permanentes ou abre novo processo seletivo sem chamar candidatos aprovados em concurso válido.
Também há decisões favoráveis em casos de cadastro de reserva quando fica demonstrado que a Administração possui necessidade permanente de pessoal e vem suprindo essa necessidade por vínculos precários.
Nessas hipóteses, o Poder Judiciário não está substituindo a Administração em sua discricionariedade. Está apenas controlando a legalidade do ato administrativo e impedindo que a regra do concurso público seja burlada.
Conclusão
A preterição em concurso público pode ser comprovada por meio de documentos objetivos que demonstrem desrespeito à ordem de classificação, contratação temporária, terceirização, cargos vagos, novo concurso ou processos seletivos simplificados durante a validade do certame.
Se você foi aprovado e suspeita que houve preterição:
· confira sua classificação;
· verifique as nomeações já realizadas;
· consulte o Diário Oficial;
· pesquise contratos temporários e terceirizados;
· acompanhe o Portal da Transparência;
· reúna editais de processos seletivos simplificados;
· solicite informações ao órgão;
· procure orientação jurídica especializada.
Nosso escritório atua em ações envolvendo concursos públicos e já auxiliou candidatos em casos de direito à nomeação, cadastro de reserva, preterição, contratações temporárias, terceirização irregular e descumprimento da ordem de classificação.
FAQs – Perguntas Frequentes sobre preterição em concurso público
1. O que é preterição em concurso público?
Preterição ocorre quando a Administração desrespeita o direito de prioridade do candidato aprovado, seja convocando candidato pior classificado, seja ocupando as vagas por temporários, terceirizados ou comissionados.
2. Cadastro de reserva pode ter direito à nomeação por preterição?
Sim. Embora o cadastro de reserva gere, em regra, expectativa de direito, essa expectativa pode se transformar em direito à nomeação quando houver preterição comprovada.
3. Contratação temporária comprova preterição?
Pode comprovar, especialmente quando os temporários exercem as mesmas funções do cargo efetivo e a contratação revela necessidade permanente de pessoal.
4. Como saber se fui preterido?
É preciso comparar sua classificação com as convocações realizadas, verificar contratações temporárias, consultar o Diário Oficial, analisar processos seletivos simplificados e pesquisar informações no Portal da Transparência.
5. Quais documentos preciso para provar preterição?
Edital, homologação, lista de classificação, publicações de nomeação, contratos temporários, editais de processo seletivo, Portal da Transparência, quadro de cargos vagos e requerimentos administrativos.
6. Cabe mandado de segurança por preterição?
Pode caber quando houver prova documental clara e imediata. Se for necessário produzir provas mais complexas, a ação ordinária pode ser mais adequada.
7. Posso pedir liminar em caso de preterição?
Sim, especialmente quando o concurso está perto de vencer ou quando a preterição está bem documentada. O deferimento depende da análise do juiz.
